网络中介服务商知识产权法律义务研究

【专业类别】：综合

【文献性质】：学位论文

【作　　者】：于波

【出版时间】：2013年06月01日

【指导老师】：何敏

【导师职称】：教授

【论文级别】：博士论文

【作者单位】：华东政法大学

【摘要】为了正确指引网络中介服务商参与电子商务，准确课以网络中介服务商知识产权共同侵权责任，建立并维护良好的网络知识产权秩序，本文以网络中介服务商的知识产权义务为主题展开探讨和论述。本文共分四章。第一章主要探讨了本文所涉及的三大基本理论范畴。首先，从理论上进一步厘清了网络服务提供商、网络中介服务商、网络内容提供商这一概念体系。网络服务提供商是提供任何关于网络通讯的服务的商主体；网络内容提供商直接发布内容，是直接进行网络通讯的商主体；而网络中介服务商不发布内容，旨在为网络通信提供支持和技术帮助。其中，网络中介服务商可以分为网络接入服务商、网络平台服务商和信息定位服务商三类。其次，分析了网络中介服务商的法律义务，提出需要着眼于知识产权人、用户、政府及网络中介服务之间的利益关系，并遵从利益平衡原则。认为在设定网络中介服务商的义务时，应该坚持权利义务相一致原则，摒弃义务设定中“全有”或“全无”的判断逻辑，实现义务类型的多元性、系统性和渐进性；就产业政策角度而言，应该坚持不同产业协调发展的原则，不能以牺牲文化产业等其他产业的发展为代价来发展电子商务。最后，论证了义务与过错的关系，认为义务的性质决定着过错的性质，义务的程度决定着过错的程度。注意义务是“理性人”标准走向具体化的制度工具，其价值在于认定过失。明知或应知只是一种认识状态，不具有可归责性；只有在明知或应知的情况下，未履行法定义务，才具有可归责性，才构成故意。第二章就主要的义务类型对美国、法国及中国的立法和司法进行了总结和比较。对于保存和提交用户身份信息的义务，在适用主体的范围上，三国立法存在一定的差异；在义务的内容方面，Tiscali案做出了明确的司法限定；在义务的性质问题上，法国和中国立法均体现了公法属性。对于监督与审查义务，各国在表面共识的背后其实暗流涌动。正处于国会讨论阶段的美国SOPA法案，试图通过制定诸如防止用户登录侵权网站的义务、停止提供广告的义务等新型义务，来表达对纵容网络中介服务商不积极保护知识产权的现行规则的不满。欧盟尽管也认为网络中介服务商不负有监督的一般义务，但是其也为成员国在特殊情况下设定监督义务保留了法律可能。相对于立法的谨慎，我国司法实践对审查义务的适用进行了大胆的探索，但整体仍处于注意义务与审查义务的司法徘徊阶段。注意义务，在美国和法国司法实践中，并不是认定网络中介服务商知识产权侵权过错的制度工具。尽管中国立法并未规定注意义务，但是司法实践却将其视为重要的过错认定工具，并呈现出过度使用的趋势。美、法、中三国均规定了“通知-删除”程序，但在具体适用标准上却存有差异。断网或封帐义务是法国立法的一大特色，适用前提在于用户构成轻微著作权犯罪，属于刑事附加刑的执行措施。在打击反复侵权行为及网络知识产权犯罪方面，该义务类型对于我国具有借鉴意义。通过比较可以发现，网络中介服务商知识产权义务的类型并不是固定不变的，义务设定制度是一项正处于发展过程中的制度。我们应该以发展的态度而不能以静止的眼光来分析和看待，应该以积极的态度进行主动探索。第三章从必要性和适度性两个方面对义务设定的合理性进行了论证。根据传统“基本权利双重属性”理论，权利不仅是权利主体的主观权利，更代表了一定的客观价值秩序。因此，国家仅仅担当确保权利不受侵犯的义务并不充分，还负有国家保护义务即应该积极地保护基本权利。知识产权作为一项基本财产权利，并不仅仅是一项私权，更代表了知识经济时代的基本财产秩序。但是，世易时移，在网络时代，负有积极保护义务的不仅仅是国家，还应包括网络中介服务商等相关社会主体。网络中介服务商作为电子商务的中枢，与知识产权有着密切的利害关系，有积极保护知识产权的必要性。同时，鉴于网络中介服务商与国家、权利人、用户之间是一种义务分担关系，因而其承担的积极义务也是有限度的。网络中介服务商知识产权义务的设定必须适度。在选定义务类型时，需要区分传播的对象，因为对象不同，合法性的判断难度则不同；合法性判断难度越低，服务商负担的义务程度应该越重。需要区分经营模式，因为经营模式越细致，则帮助或引诱作用越大，从而侵权风险越大，因而中介服务商承担的义务程度也应越重。需要区分盈利因素，因为盈利的具体方式、方法、对象，盈利是否合法，是任何一个理性勤勉的商业人都必需首先确认的事项。盈利方式越直接，则对盈利的合法性越清楚，则服务商承担的义务应该越重。总之，义务的具体类型应该因传播对象、经营模式及盈利因素的不同而不同。第四章分别论证了四大义务（保存和提供用户身份信息的义务、注意义务、审查义务及断网或封帐义务）的适用要件，并提出了系统化的立法建议。网络中介服务商保存和提供用户身份信息的义务，是一项基础保护义务，具有司法义务、行政义务和民事义务多重法律属性；在程序上，该义务的行使必须向司法机关发出请求，由司法机关按照司法程序进行审核和初步判断进而决定是否发布命令。注意义务是与过失这种过错形态相配套的制度工具，以认定过失侵权责任为己任。注意义务仅要求网络中介服务商在日常经营活动中尽到必要的谨慎和注意。因此，网络中介服务商承担注意义务的要件是：一是对网络内容的合法性具有一般预见性；二是与之具有普通利害关系；三是不与政策要求相冲突。审查义务是与故意这种过错形态相配套的制度工具，以认定故意侵权责任为己任。与注意义务不同，审查义务要求网络中介服务商积极地防止明显的侵权行为的发生。因此，当传播对象的不法性明显，或者经营模式专业而细致，或者存在直接获益时，网络中介服务商应该对网络内容的合法性承担审查义务。对于反复侵权或构成轻微犯罪的用户，有必要通过向网络中介服务商课以断网或封帐义务来进行惩戒。但是法国做法不可照搬，应当认识到断网或封帐义务具有民事义务和行政义务双重属性。在满足法律规定的条件下，司法机关可以直接命令或者知识产权人可以请求司法机关命令网络中介服务商在一定时期内中断特定用户的帐号或网络。“删除义务”实际上并非义务，更不是一个可以与上述四类义务并列而论的义务类型。上述功能和适用要件各异的四大义务，构成了一个义务系统。若以知识产权的递进保护为视角，义务的层次体现在：保存并提交用户身份资料的义务提供的是基础性保护，注意义务提供的是常规性保护，审查义务提供的是重点性保护，断网或封帐义务提供的是惩戒性保护。

【目录】

摘要
Abstract
导言
一、 问题的提出
二、 研究意义
三、 研究现状
四、 研究思路和方法
五、 研究难点、特点和创新点
第一章 网络中介服务商法律义务基本理论范畴研究
第一节 “ISPs”概念体系下的网络中介服务商
一、 网络中介服务商
二、 网络内容提供商
三、 网络服务提供商
四、 三者之间的关系
第二节 网络中介服务商与网络相关主体的利益平衡
一、 法理基础：权利义务相一致原则
二、 政策考量：保证不同产业间的均衡发展
第三节 法律义务与侵权过错类型的对应机理
一、 法理基础：法律义务直接引起法律责任
二、 义务类型与过错类型的对应关系
第二章 网络中介服务商知识产权义务制度比较研究
第一节 保存和提供用户身份资料的义务
一、 适用主体：范围各异
二、 义务内容：判例对立法的拓展
三、 义务性质：一元与二元并存
第二节 监督义务与审查义务
一、 不承担监督义务
二、 审查义务与较高注意义务间的司法纠结
第三节 注意义务与“删除义务”
一、 注意义务的立法阙如与司法扩张
二、 “删除义务”：适用条件各异
第四节 断网或封帐义务
一、 法国 Hadopi 首创的义务类型
二、 DMCA 的类似规定及 SOPA 的突破
第三章 网络中介服务商知识产权义务分配的合理性研究
第一节 外部系统：必要性判断
一、 基本权利双重性质理论下的义务分配
二、 网络中介服务商知识产权保护义务的必要性
第二节 内部系统：适度性判断
一、 区分传播的对象
二、 区分经营模式
三、 区分获益因素
第四章 网络中介服务商知识产权义务的系统化分配及立法构想
第一节 保存并提交用户身份信息义务的细化
一、 法律性质界定：多重属性
二、 适用要件分析
第二节 注意义务的回归
一、 本旨功能的特定性决定着适用范围的有限性
二、 注意义务的适用条件
第三节 审查义务的确立
一、 设立审查义务的合理性
二、 与政府监督义务的关系
三、 审查义务的适用要件
第四节 断网或封帐义务的引入
一、 引入的必要性与可行性
二、 断网或封帐义务的适用要件
第五节 义务的系统化分配与修法建议
一、 “删除义务”并不是独立的义务类型
二、 审查义务与注意义务的关系
三、 义务的层次与系统化
四、 立法完善建议
结语
参考文献
附表
在读期间发表的学术论文与研究成果
后记

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