商标淡化研究

【专业类别】：商标

【文献性质】：学位论文

【作　　者】：秦洁

【出版时间】：2012年01月01日

【指导老师】： 张玉敏

【导师职称】：教授

【论文级别】：博士论文

【作者单位】：西南政法大学

【摘要】商标淡化理论是商标法中最富有争议的问题之一，它在不断的争议过程中逐渐完善并得到广泛认可。商标淡化理论萌芽于大陆法系，成就于美国，而后又在其他发达市场国家或者正在构建市场的国家得以推广，至今方兴未艾。我国《商标法》第13条并未明确规定商标淡化制度，但最高人民法院对第13条的相关解释中，引入了商标淡化理论。由此，我们有必要讨论引入商标淡化理论的必要性、商标淡化理论的合理性、商标淡化理论在法律上的展开和在司法实践中的运用。这是我国商标法律制度的构建和运用过程中无法回避的问题。商标淡化理论在一定程度上来说是自由市场的要求。市场的构成，依照主体和客体分析，大致包括了商人、商人的竞争者、消费者以及商品。商标法是市场法，在市场中的重要性显而易见，它要调整的社会关系便是发生在这些要素之间，换言之，就是由这些要素组成的社会关系。商标淡化拟规制的法律范围，事实上仅是这些社会关系中的一小部分。就术语或措辞的准确性而言，应该将商标淡化表述为“驰名商标淡化”或者“强势商标淡化”。用生活化的语言来描述，甚至可以说，商标淡化理论更多地适用于那些“奢侈品牌”的法律保护。由此，商标淡化规则相较于其他商标保护规则，其所能调整的法律范围就显得狭小。但范围狭小不等于没有力量和不予关注，自由市场特别是发达市场往往通由竞争和淘汰的机制，最终形成少数重要品牌的格局。将商业垄断的评价排幵的话，这少数重要品牌所产生的社会影响力，包括文化、时尚、品位等等，通常远远超越其他普通商标。正是在这个意义上，给予强势商标确定而扩大的法律保护显得具备良好的正当性。并非所有的市场形态都能够产生这种商业效果，即少数产生更多力量。在市场尚不充分、自由或缺乏外部保障体制时，这种效果要么不存在，要么被削弱。中国显然属于后者，然而，作为舶来品的商标制度，特别是着眼服务于发达市场体中“强势商标”的商标淡化制度，在中国是否有存在的合理性、正当性；是否存在现实的适用空间；如果答案是肯定的，那又该如何适用、如何实现舶来之后的本地化，等等。这些问题构成了本文思考的路径，也成为论证的核心。本文无意重新构建商标淡化制度，更多地旨在"重新诠释”，试图为其中国式的运用提供更多的理论支持。全文分为四章，总计十二万字。第一章从历史和比较法的维度，考察商标淡化理论的演进，包括对美国、德国、日本及欧盟等经济发达体商标淡化制度的评介。由此，文作者得出这样的观点：淡化理论及其规则，是商品经济和市场发达化的表现和结果。对强势商标给予更多的保护，并非以市场不公为代价，或者说牺牲更多的大众利益。第二章从理论阐释的角度，论证商标淡化理论存在的合理性和正当性，提出了淡化理论研究的基本模型和基本问题，引入沙堆理论、自组织行为等社会学、消费者认知和心理学的观点，试图证立淡化行为应受到规治的论点，并进一步考证其转化为规则的现实空间。第三章论述了商标淡化规则司法实现的过程，剖析了淡化判定要件和违法性排除规则。第四章讨论了淡化理论对于中国社会的经济合理性及正当性，并最终依循法律本位地方性知识的理论径路，回归到商标淡化制度如何在中国实现本土化的落脚点。本论文各章的内容简述如下：第一章商标淡化理论的演进：历史及比较法的维度。商标淡化理论是商标法中最有争议的主题之一。考察商标淡化理论的历史发展，我们发现自其产生以来的近80年历史中，对商标淡化理论的争议和讨论从未间断过。商标淡化理论被认为是商标法上的一个转折点，与传统的商标侵权理论背道而驰。学者和法官们常常质疑商标淡化理论的正当性和操作性。考察商标淡化理论的历史起源，对理解商标淡化在当代的范围和内容有深刻的意义，也有助于寻找商标淡化理论导致的诸多争议的答案。商标反淡化的理念是随着现代商业的发展，以及对商标法扩张的需求而产生的。有学者曾评价商标淡化理论的发展道路坎坷不平。本章择取世界范围内经济发达国家及地区作为分析样本，追溯商标淡化理论历史发展线索，探讨商标淡化理论产生的历史背景，梳理商标淡化理论在各个时期的主要发展特点，以及理论观念于立法和司法实践产生的主要变化和影响。商标淡化在美国的最早认识始于19世纪末20世纪初。一些法院和法学家开始注意到的不断增加的“商标盗版”现象。一些公司发现有些商家利用自家的驰名商标吸引消费者注意他们生产的产品。美国学者和律师弗兰克?谢克特被公认为商标淡化理论的缔造者。尽管商标反淡化理念最早在英国和德国的判例中都曾出现过，但是商标淡化理论真正产生、发展并进入立法却是在美国。本章考察了美国淡化理论产生和发展的历史背景、社会条件，梳理了美国联邦法院对淡化行为司法态度的迁移。学理上的倡导、司法判例的形成，最终促使淡化理论进入法律规则，并在联邦立法之前为大多数州立法所肯认。马萨诸塞、伊利诺斯、纽约及佐治亚等州相续通过了反淡化法，州立法的进一步推动了商标淡化联邦立法。1995年，《联邦商标淡化法》获得通过，该法于2006年进一步修订。追根溯源，商标反淡化保护的理念最初却是由德国学者发展起来的，后来为德国法院所接受。德国法院受理这类案件的直接依据是侵权法而非商标法。当我们考察德国商标法演进历程后，很容易作出这样的判断：商标淡化之于德国，事实上源起并发展于司法判例之中，时至今日，德国的商标法都没有将淡化并入明文规则行列，但这并不影响其作为法律规则适用。可见，商标淡化在德国发展历程显然迥异于大陆法系追求完整严谨文本的传统，似乎更加靠近英美法系模式。日本属于大陆法系国家，通常根据成文法来确定商标权利是否涵盖淡化行为。但是，日本的成文法中没有明确规定商标淡化制度，甚至没有提及“淡化”这一词。一般认为类似商标淡化保护的法律依据是，日本《商标法》第4条第1款第19项和1993年《不正当竞争防止法》的第2条。自20世纪60年代幵始，改革商标法的主要平台转向了欧洲经济共同体（EEC)。但是由于英国、爱尔兰和丹麦的延迟加入，直到1976年欧盟才颁布第一部《关于确立欧共体商标的备忘录》。不过，德国商标法中的反淡化规定及理念仍是欧盟商标反淡化不可或缺的部分。第二章淡化理论的现实空间。按照大陆法系民事法律的传统理论，侵权行为的判定依据在于“权利本身受到侵害”。虽然可溯源于英美法系，但淡化理论作为判定商标侵权行为的制度设计正是基于这一逻辑而形成的。在判定侵害商标权行为的司法过程中，淡化理论为市场发达国家的理论界提出并进而获得其司法、立法肯认。随着经济全球化的发展，无论是商标区域性立法还是国际间立法，淡化理论均有制度化的现实和趋势。正是这一非内生型的形成路径，使得无论是作为理论还是制度的商标“淡化”在进入中国商标法之前，都应当获得足够的本地化检视。最为现实而紧迫的一个问题就是，在国内现有商标法制度框架之下，即在以防止“混淆”为核心价值的立法、司法环境中，淡化理论是否有充分的现实适用空间。本章推演了商标功能的演变状况，认为商标的功能发展呈现出多元化的状态。我们将系列式的功能区分为基本型、保障性和发展型，其所对应的商标类型表现为普通商标、注册商标和强势商标（驰名商标）。相应地，在判断商标侵权的司法过程中必然会出现多样化的操作规则。这一基本认知，决定了淡化理论存在的可能性。淡化理论的适用存在根本性的前提限制，即仅限于对强势商标侵权的判定。淡化行为表现为强势商标的滥用和泛化，在商家，即商标权主体一方有商誉遭受破坏的结果，在消费者一方，则有对商标与商品关联认知的减弱、表彰功能的退化等结果。值得注意的是，就强势商标、驰名商标而言，商标作为符号本身，甚至获得了独立价值，即便与其所标识的具体商品或服务相分离，也可独立表达商标权人所具有的商业人格、商誉，也可彰显消费者身份、区分消费者群体。这样一来，消费者的消费对象实际己超出了商品或服务的范围，直接对符号本身进行消费。在逻辑上，商标的独立性价值为淡化理论的证立和淡化标准的构建提供了基本而有力的推理和相一致的独立形式。淡化行为正是脱离于混淆行为而破坏强势商标功能的行为，而这种破坏正是发生在商标具有独立价值的情境之中，即该商标须为具有独立性价值的强势商标。本章批判了传统的以财产权为核心的商标侵权救济模型，认为必须引入消费者考量的维度。基于显著性的动态模式，商标功能呈现出了多元化势态，因此寻求单一的立法价值和取向、并试图构建整齐划一的救济模式显然不符合现实情形。多元化立法目的以及多层主体关系的存在，并没有使得商标法理论构想及规则设计超越或脱离一个思考的基点，即市场。而市场的构成要素，除了商业主体之外，还需要有消费者的参与。引入消费者的考虑，则需要遵循以关系为单位的思考模式，商标表现的是商业关系的场景，它以关系为本质，包括商标权人、消费者之间的相互关系，在淡化行为中，则增加了淡化行为人，即商标权人的市场竞争者。商标的关系论，严格区别于“商品符号的联系说”、"三元结构的符号说”以及“符号产品信誉三位一体说”，更不同于传统的“智力成果说”，关系论以商业主体和市场运作为理论思考的基点。一句话，从消费者及维护关系的角度论证将淡化行为纳入侵权行为法律调整范围的合理性。证明淡化理论的另一个角度是阐释淡化规则的适用。淡化行为进入法律空间需要理论基础，而后淡化理论转化为具体的实现路径和操作规范，最终指向侵权行为的判定。与混淆标准一样，淡化标准是商标侵权行为判定的操作性规则，但只是针对侵害强势商标行为判定而已。淡化规则与混淆规则一起共同构筑了完整的商标侵权判定模型。商标法应该认可商标反淡化保护的存在，不要求反淡化保护中有混淆要素存在，但应规定只有驰名商标才能获得这种保护。本章通过引入现实案例的分析，意图证明无论是在行政程序还是在司法程序中，淡化理论均具有现实意义。第三章商标淡化标准的司法过程。所有关于淡化的法律分析，都仅仅是在承认自由市场和产权制度的制度结构中，讨论商标产权制度对经济体系运转的影响。事实上，市场发达体均以市场竞争为核心内容构建商标法基本规则。商标法的根本目的就是促进竞争。“贯穿商标法的各项原则都应服务于此种公共利益：培育强有力的市场竞争。在确定商标的保护对象和界定商标的排他权范围时，法律不应当忽视其他市场竞争者的合法利益。在特定情形中，承认了特定销售者的排他权，可能会损害其他销售者向消费者传达信息的能力，或者会剥夺竞争者生产一些有效竞争所需的产品特征的机会。”前面部分证明了淡化理论的正当性以后，对作为一种独立侵权行为的淡化行为，还应当进一步考察立法和司法的态度与规制。我们力图遵循的基本学术观是使理论和实践互动，融为一体，具体而言，即是说明商标淡化能否获得实证。根据美国David S. Welkowitz教授2006年的统计，至少在欧洲共同体、加拿大、日本、南非、新加坡、新西兰、巴基斯坦以及中国香港、中国台湾等国家和地区对商标淡化问题明确立法，其他一些国家则通过判例形式加以承认。那么，这一系列关于“淡化”的规则与适用，是否存在共同的标准？换言之，淡化标准在司法过程中是如何实现的？需要注意的是，我们虽将主题定为“司法过程”，但并不局限于司法过程的分析，因为在行政程序中仍然存在淡化认定及适用的规则与事实，而且行政程序遵循的标准与司法程序的标准并无二致，这使得“司法过程”的命题仍然不失准确与全面。淡化理论的司法过程就是淡化行为判定标准的形成和适用过程。对构成要件的讨论，通常成为此类分析的方法论。按此，淡化独立于混淆、适用对象的商标类型及其认定、淡化行为模式、损害的认定等四个要素构成了对淡化标准法律分析的主要内容。由于将公共产品私权化，知识产权在制度设计上保留了诸多权利限制规范。在这一点上，商标权的规范设计与著作权和专利权有所不同。由于标识本身与作品、科学技术不同，不能作为公众消费对象，即不为公共产品，因此，在商标法中并没有类似于合理使用、法定许可使用或强制许可使用等制度化的权利限制。虽然如此，但在商标权的具体适用过程中，权利限制的情况也有存在。驰名商标淡化标准的适用，本质上就是驰名商标的专用权在非竞争性产品上的使用。在这一过程中，也存在诸多司法判定的排除规则，包括主体范围、行为类型。消费者、权利人及其利害关系人不应纳入侵权主体范围，司法判定的限制主要集中于对行为本身的讨论。作者本章提出的观点是：作为一种法律概念，淡化更多的是在商标司法侵权判定领域中提及，作为行为受害者的驰名商标权利人所获得的救济，多被理解为司法救济。但根据商标市场运作的流程，即从权利产生至权利行使、消亡，我们很容易发现关于淡化行为判定之后的公力救济，并非仅有司法一种方式。实际上，在商标专用权产生阶段，便有了公权力的第一次介入,即行政注册阶段的救济；在权利运行阶段,则可能产生责令停止侵权、罚款等行政救济措施。第四章商标淡化的舶来选择与中国适用。淡化理论产生于市场发育的较高阶段,是自由、充分竞争并形成适度集中市场的需求,尤其在产生超越生存层面而进入精神享受的商品群的时候。本章试图探讨淡化理论移植中国社会,进入商标法的可能性,并在此基础上分析从理论到中国法律适用的过程,其中亦包括了商标淡化救济的中国模式,即行政司法双轨制。最后,本章将全文的落脚点归于淡化理论在中国的本土化及未来走向,这也是支撑本文论述商标淡化理论和司法过程的根本目标。商标淡化适用于驰名商标的保护,表征着法律保护力量在特殊经济领域中的延伸。随着中国市场的发展和热衷奢侈品类消费群体的形成,在立法条文的支持下,中国司法已经有意无意地在案件中适用商标淡化规则。与此同时,为削弱淡化规则可能带来利益对抗的锐化,司法机构在更多的时候倾向于将“混淆”作为淡化适用的前提。司法的保守倾向直接影响了新近商标法修订的趋势。2012年5月《商标法修改稿(送审稿)》第62条增加了“反淡化”规则。但就条文表述而言,淡化作为侵权行为的认定仍然没有完全摆脱“混淆”,换言之,仍然不具备独立性。而恰恰在这一点上,违背了“淡化”理论及其规则的根本。就此而言,淡化作为理论和规则的中国本土化还需更进一步,不仅是立法还有司法。

【目录】

内容摘要 4-10
Abstract 10-17
引言 22-27
一、 选题背景及其意义 22-23
二、 研究状况和文献综述 23-24
三、 研究方法 24-25
四、 研究创新和不足之处 25-27
第一章 商标淡化理论的演进：历史及比较法的维度 27-59
第一节 美国商标淡化之评介 28-43
一、 淡化理论萌芽期 28-29
二、 淡化理论的历史条件 29-32
三、 司法态度的迁移 32-34
四、 在成文法上的形成和固化：从州淡化法开始 34-43
第二节 德国商标淡化之评介 43-50
一、 商标保护立法历程及理论起源 43-46
二、 德国商标淡化的司法实践 46-50
第三节 日本商标淡化之评介 50-56
一、 有关商标淡化的法律规定 50-52
二、 《反不正当竞争防止法》第 2 条第 2 款第 2 项的理解 52-56
三、 小结 56
第四节 欧盟商标淡化之评介 56-59
一、 欧共体商标备忘录 56-57
二、 关于制定欧共体共同体商标规则的提议 57
三、 欧共体商标指令提议 57
四、 欧共体商标指令 57-58
五、小结 58-59
第二章 淡化理论的现实空间 59-91
第一节 商标功能演进的逻辑结果：混淆还是淡化 59-62
一、 淡化理论产生的前提条件：商标的表彰功能受到侵害 60-62
第二节 淡化与混淆的关联：依附还是独立 62-66
一、 淡化理论被模糊的理由之一：对混淆行为的依附性？ 62-64
二、 淡化与混淆被模糊的理由之二：商标与商誉的关系 64-66
第三节 以财产权为核心的救济模型：权利人 VS.消费者 66-76
一、 淡化理论运作的外部条件：以市场为背景 66-68
二、 淡化理论进入法律规范的路径：以关系为单元 68-70
三、 淡化行为导致商标关系的损害 70-76
第四节 淡化作为操作规则：侵权认定标准重塑之否定 76-82
一、 商标侵权认定标准的基点：权利还是关系 76-78
二、 淡化标准的考量要素 78-82
第五节 淡化理论的现实空间 82-89
一、 淡化理论的现实运用：行政授权程序和司法过程 82-88
二、 淡化理论在立法中的引入 88-89
小结 89-91
第三章 商标淡化标准的司法过程 91-126
第一节 淡化的判定不以混淆为前提 91-103
一、 淡化独立于混淆的理论基础 92-96
二、 淡化与间接混淆 96-100
三、 淡化与反向混淆 100-103
第二节 适用对象的商标类型及其认定 103-106
一、 淡化标准的适用对象：驰名商标 103-105
二、 驰名商标的认定 105-106
第三节 淡化的行为模式 106-109
一、 基于损害后果的标准 107
二、 基于发生环节的标准 107-108
三、 淡化的具体行为模式 108-109
第四节 实际损害还是损害可能 109-113
一、 司法过程中的分歧 110-112
二、 立法上的确认：可能而非实际 112-113
第五节 行为的可能主体 113-117
一、 可能主体与侵权人 113
二、 市场竞争者 113-114
三、 消费者 114-116
四、 商标权人 116-117
第六节 司法判定的限制 117-126
一、 在商业中使用 117-119
二、 非商标使用行为 119-121
三、 商标使用与言论自由 121-122
四、 商标与公有领域 122-126
第四章 商标淡化的舶来选择与中国适用 126-145
第一节 舶来选择、移植与法律发生 126-131
一、 社会及市场转型 127-128
二、 基于内生性需求的法律发生 128-129
三、 立法者之主动选择 129-131
第二节 商标淡化救济双轨模式：行政与司法 131-140
一、 淡化在双轨模式中的统一性 131-132
二、 淡化在双轨模式中的协调与对称 132-136
三、 关于淡化救济的双轨 136-140
第三节 中国在地化的司法实证及未来 140-145
一、 “在地化”概念澄清 140
二、 基于《商标法》第 13 条的分析 140-142
三、 趋于保守的司法态度 142-145
参考文献 145-155
后记 155-157
攻读学位期间的研究成果

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